PARECER JURÍDICO

 

Assunto: Aplicabilidade da Lei Orgânica Municipal que sofreu alteração pela Emenda n. 43 de 17 de abril de 2012 que acrescentou os parágrafos 6º, 7º e 8º ao Art. 80.

Consulente:

 

Introdução

 

                                      O consulente formula questionamento ao  subscrevente[1]se a Lei Orgânica do Munícipio de Marília, com as modificações realizadas pela Emenda 43 em que acrescentou três parágrafos e incisos ao artigo 80, teria aplicabilidade ao consulente enquanto ocupante de cargo

 

                                      Os acréscimos realizados pela citada emenda, repete em quase sua totalidade, os moldes da LC 135, conhecida popularmente como Lei da Ficha Limpa.

                                     

                                      O consulente teve contra si processo iniciado junto de Marília, do qual, atualmente, se encontra em grau de recurso junto ao Tribunal de Justiça de São Paulo

 

                                      Daí a razão da consulta.

 

DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA EMENDA 43

 

                                      Antes mesmo de verificar a aplicabilidade da mencionada legislação ao caso do consulente, necessário antes se faz analisar a validade da referida Lei Municipal contrastada com a Constituição Federal e, então, dar por sua validade ou não.

 

                                      Bem se sabe que todo quadro normativo federal, estadual ou municipal, deve estar de acordo com as disposições do que a Constituição Federal dispõe.

 

                                      Em caso de conflito da norma, seja qual for ela, com a Constituição Federal, se estará diante do fenômeno da inconstitucionalidade.

 

                                      Ocorrida a inconstitucionalidade, a norma que antes mantinha presunção de legitimidade, deve, em verdade, ser tida como se nunca tivesse existido no ordenamento jurídico, pois carrega consigo a sanção de nulidade ou até mesmo invalidade.

 

Dessarte, os conceitos de constitucionalidade e inconstitucionalidade não traduzem, tão somente, a ideia de conformidade ou inconformidade com a Constituição. Assim, tomando de empréstimo a expressão de Bittar, dar-se-á que constitucional será o ato que não incorrer em sanção, por ter sido criado por autoridade constitucionalmente competente e sob a forma que a Constituição prescreve para sua perfeita integração, inconstitucional será o ato que incorrer em sanção – de nulidade ou anulabilidade – por desconformidade com o ordenamento constitucional.[2]

 

                                      Daí o porque a Constituição Federal do Brasil ser analítica[3], justamente porque disciplina tudo aquilo que entende como essencial para o desenvolvimento da ideal democracia.

 

                                      E é por conta dessa forma estrutural da atual Constituição que também disciplina e trata regras de competência, ou atribuição legislativa, para todos os órgãos componentes da Federação, ou seja, regras para edição de normas federais e suas limitações.

 

                                      Bem a propósito, ao dizer em limitações, os entes federados em sua capacidade legiferante também encontram limitações na própria Constituição Federal, seja limitação quanto a matéria a ser veiculada ou quanto a competência de editar a própria norma.

 

                                      O caso apresentado pelo consulente se refere, basicamente, a edição de lei municipal que estabeleceu condições de nomeações para cargos em Comissão da Administração Pública Municipal direta, indireta e fundacional de âmbito municipal, bem como entidades de economia mista onde o Município seja o participante.

 

                                      A norma editada se ressente de inconstitucionalidade insanável por dois fatores.

 

                                      O primeiro deles é que a norma editada acabou por criar regra que afeta os direitos políticos e, o segundo cria condições gerais de exercício profissional, ambos os temas somente podendo ser editados pela União Federal.

 

                                      No primeiro aspecto, se diz que a norma municipal criou critérios que interferem nos direitos políticos porque, em verdade, reproduziu, de forma integral, com pequenas alterações, a LC 135.

 

                                      O órgão Legislativo Municipal ao assim proceder, acabou por editar regras não somente de contratação mas, também regras de direitos políticos que somente podem ser editados pela União e, ainda por Lei Complementar.

 

                                      Não resta qualquer dúvida que a Emenda 43 tratou de direitos políticos na esfera municipal e, o dito encontra sua razão de ser justamente porque no Art. 80 da Lei Orgânica do Município, mais precisamente no incluído § 6º em seus incisos I, II e III, bem como nas demais inclusões, reportam-se a critério temporal (oitos anos) vedando o acesso aos cargos ali mencionados após a ocorrência do fato que originou a vedação, justamente atraindo critérios que são próprios dos direitos políticos.

 

                                      Aliás, para que não restem dúvidas no que aqui se propõe e, que como a modificação aqui questionada passa a ser reprodução quase que completa da LC 135, justamente, ninguém menos do que o culto Mariliense Ministro Dias Toffoli, ao tecer seu convencimento sobre a referida lei da ficha limpa por ocasião de seu julgamento junto ao Supremo Tribunal Federal, não deixou dúvidas que a referida norma trata sobre direitos políticos e, se a fonte reprodutora da norma aqui questionada tratava e trata sobre direitos políticos, por certo a presente norma carrega consigo a mesma natureza.

 

O exercício e o gozo dos direitos políticos perfazem uma das facetas mais importantes dos direitos fundamentais do cidadão. Remonta uma conquista histórica por séculos batalhada, e que se traduz, em suma, na possibilidade do indivíduo influir no destino do Estado e opinar, em uma conjuntura coletiva, na fixação dos fins e das regras aplicáveis a sua comunidade, histórica e espacialmente contextualizada.

Nos debates que antecederam o presente julgamento, muito se afirmou, e com razão, sobre o viés transindividual da elegibilidade (inelegibilidade), matiz da capacidade eleitoral passiva, que redunda na postulação de acesso aos cargos de representação política e de gestão governamental.[4]

 

                                      Com efeito, se assim é, por certo diz a Constituição Federal em seu Art. 14, § 9º que a matéria somente se veicula mediante Lei Complementar e, o órgão exclusivo para a edição é o Congresso Nacional.

 

                                      Logo, não poderia ter a Câmara Municipal de Marília expedir norma referente a direitos políticos, em especial, a Emenda a Lei Orgânica 43, sendo considerada, portanto, inconstitucional.

 

                                      Por outro lado e, ainda perfilhando sobre o vício da inconstitucionalidade, a presente norma municipal também violou o Art. 22, XVI da Constituição Federal, em especial sua segunda parte. que dispõe:

 

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;

 

                                      É certo que atualmente se faz distinção entre cargos e funções, porque pode haver função sem cargo mas não cargo sem função.

 

                                      Não é menos certo dizer que o exercício de uma função ou de um cargo, nada mais é do que o exercício de uma profissão.

 

                                      Os casos enumerados no § 6º do Art. 80 da Lei Orgânica do Município, nada mais são do que cargos exercidos de forma profissional.

 

                                      Se são considerados profissões, determina o Art. 22, XVI da Constituição Federal, que somente a União é quem poderá legislar sobre o tema.

 

                                      É até possível sim delegação para que outros entes também legislem sobre os temas encartados no Art. 22 da CF, mas, para tanto, necessitam de lei complementar autorizando esse mister[5]e, ao que se sabe não há a dita lei autorizando a edição da Emenda 43 de âmbito municipal. Nesse sentido o STF:

 

“Competência legislativa. Direito do Trabalho. Profissão de motoboy. Regulamentação. Inadmissibilidade. (...) Competências exclusivas da União. (...) É inconstitucional a lei distrital ou estadual que disponha sobre condições do exercício ou criação de profissão, sobretudo quando esta diga à segurança de trânsito.” (ADI 3.610, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 1º-8-2011, Plenário, DJE de <22>-9-2011.) Vide: ADI 3.679, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 18-6-2007, Plenário, DJ de 3-8-2007

 

                                      Logo, por mais essa circunstância, a Lei Orgânica do Município, naquilo que foi alterada pela Emenda 43 é flagrantemente inconstitucional e, assim, inaplicável, inclusive pelo administrador público, já que não é obrigado a aplicar normas ilegais ou inconstitucionais.

 

DA INAPLICABILIDADE DA EMENDA 43 NO CASO

 

                                      De qualquer forma, ultrapassadas todas as ponderações apouco colocadas, em momento algum o, é alcançado pelo Art. 80 com as inclusões proibitivas da Emenda Municipal 43, em especial a regra do § 6º, IX do mencionado artigo.

 

                                      Para tanto, vale a ponderação que na atualidade enfrente ação civil pública que ainda se encontra em grau de recurso que lhe deu penalidade de suspensão de direitos políticos por três anos, dentre outras que no momento não se faz importante para o cotejo aqui pretendido.

 

                                      Já o inciso IX do §6º do Art. 80 da Lei Orgânica com a redação dada pela Emenda 43 assim dispõe:

 

§ 6º - Não poderão ser nomeados para o cargo de Secretário Municipal e demais cargos em comissão, da Administração Direta e Indireta, bem como de empresa pública municipal, sociedade de economia mista municipal e fundações municipais:

...

IX - os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena;

 

                                      Vale, desde já, dizer que a sobredita norma é conjuntiva e não disjuntiva, o que importa em dizer que para ter sua aplicabilidade plena deve ter na mesma sentença ou Acordão todos os critérios elencados por ela, não podendo aplicar a lei com apenas ou outro requisito inscrito na lei.

 

                                      Melhor dizendo, não pode no caso do inciso IX ter apenas condenação de direitos políticos, deve ter agregado a ele, todas as demais penalidades e circunstâncias ali previstas ARt. 80, § 6º, IX).

 

                                      Veja que diz a norma que a pessoa deve ser condenada a suspensão de direitos políticos com trânsito em julgado ou por decisão colegiada, por ato doloso de improbidade que tenha gerado enriquecimento ilícito e lesão ao erário.

 

                                      Note que os requisitos para aplicação da sobredita norma devem ser conjuntivos e não disjuntivos, como dito.

 

                                      O que se quer dizer que para sua aplicação todos os requisitos devem estar juntos na mesma ocasião não podendo estar um ou alguns sem os demais, ou mesmo ser completados por outra decisão em outra ação.

 

                                      Tanto é assim, que o único momento em que a conjunção ”ou” está presente é quando a lei diz estar a decisão transitada em julgado ou quando proferida por órgão colegiado.

 

                                      No restante, deve haver somatória de requisitos, caso contrário não incide a disposição.

 

                                      Para que esse entendimento se concretize, basta verificar a disposição que se mantém junto a norma, ou seja, é composta tão somente por vírgulas, o que indica, sem qualquer margem de dúvidas, que os requisitos devem ser agregados em uma única situação.

 

                                      Aliás, esse entendimento deve ser refletido a partir da própria Constituição Federal, já que quando trata sobre normas restritivas de direitos, sua interpretação sempre deve ser estrita e sem ampliações, como bem pondera o Supremo Tribunal Federal.

 

HC 84414 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 14/09/2004 Órgão Julgador: Primeira Turma

Publicação

DJ 26-11-2004 PP-00026

EMENT VOL-02174-02 PP-00342

LEXSTF v. 27, n. 315, 2005, p. 388-401

Parte(s)

PACTE.(S)           : RICARDO MALUF

IMPTE.(S)           : CRISTIANO AVILA MARONNA

COATOR(A/S)(ES)     : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Ementa

NORMASPENAIS - INTERPRETAÇÕES.As normaspenais restritivasde direitos hão de ser interpretadas de forma teleológica - de modo a confirmar que as leis são feitas para os homens -, devendo ser afastados enfoques ampliativos.[...]

 

                                      No caso da norma em estudo, embora já ponderado que somente se aplica com a junção de todos os requisitos nela previstos, até porque, não dispõe de forma diferente, também é de se indagar que quando trata de decisão proferida por órgão colegiado, se a decisão deve ou não ser unânime?

 

                                      Veja que a ideia de a lei se assentar em decisões proferidas por órgão colegiado, é porque se busca a maior razoabilidade da decisão que pode conduzir a uma restrição de direitos, ou seja, uma maior certeza, como ocorre com o trânsito em julgado.

 

                                      Não se está aqui a discutir ou divergir dos efeitos primários de uma decisão tomada por órgão colegiado de forma concorde ou não de todos os seus membros.

 

                                      Em verdade, o que aqui se indaga, é a possibilidade da norma restritiva, como é posta de forma genérica, criar os efeitos pretendidos quando tomada no órgão colegiado por divergências de votos e entendimentos sobre a matéria sub judice.

 

                                      Como dito alhures, o fundamento da norma é criar restrições mas, sempre, devendo reinar a proporcionalidade e razoabilidade e se a decisão foi tomada com divergências de entendimentos, é sinal de que o próprio Judiciário sinalizou que não está em sua totalidade convencido e, se assim é, se torna por demais arriscado restringir direitos quando ainda paire a dúvida do próprio Judiciário, ainda mais quando aberto está o flanco para novo recurso tendo por base a divergência.

 

                                      Com efeito, a ponderação que mais se ajusta ao sentido da norma em discussão é aquela onde somente se aplica (decisão de órgão colegiado), desde que, no caso haja o preenchimento de todos os requisitos nela descritos e, ainda, sendo decisão colegiada, esteja ela em unanimidade de votos.

 

                                      A par de toda a digressão feita, se passa a analisar, especificamente, o caso do consulente.

 

                                      Verifica-se que o consulente mantém contra si, decisão do Tribunal de Justiça que lhe apenou com suspensão de direitos políticos por três anos advindos de, suposta, improbidade administrativa, entre outras penalidades.

 

                                      Embora haja a dita condenação que ainda penda de recurso junto ao próprio Tribunal de Justiça, conforme consulta feita ao site do referido Tribunal, a norma restritiva vindo através do §6º, IX do Art. 80 da Lei Orgânica do Município, que foi acrescentada pela Emenda 43, ao consulente não se aplica por vários motivos a saber:

 

                                      Como já amplamente verificado junto a esse estudo, a norma se ressente da mais gritante inconstitucionalidade e, só por esse motivo, já tornaria a norma inaplicável.

 

                                      Mas os motivos que a tornam inaplicável não param por aí.

 

                                      Como dito anteriormente, para que a norma se aplique, extreme de dúvidas, é necessário que em um único caso se agregue todos os motivos nela previstos, não podendo ter aplicação disjuntivas dos motivos mas sim conjuntivas.

 

                                      Logo, em um único caso, deve a decisão judicial ser de improbidade que tenha dolo, onde haja lesão ao patrimônio público e, dessa lesão tenha ocorrido enriquecimento ilícito e que a decisão esteja transitada em julgado ou que tenha sido proferida por órgão judicial colegiado, acrescentando, nesse último, o requisito da necessidade da decisão ser unânime.

 

                                      Ao revisitar o Acordão que chegou a conclusão de confirmar a sentença de primeiro grau de forma parcial, se detectou que o julgamento houve divergências de votos.

 

                                      Por primeiro, o Relator Desembargador deram parcial provimento ao recurso do consulente para lhe minorar a multa estipulada.

 

                                      Entretanto, o Desembargador , julgou provido o recurso para entender que o processo estava nulo e, no mérito entendeu não haver improbidade.

 

                                      Também, no caso, o Tribunal de Justiça, não enfatizou qualquer ato doloso do consulente.

 

                                      Aliás, bem ao contrário, disse o Relator que deixava de valorar  o elemento subjetivo, ou seja, não quis saber se o ato era doloso ou culposo, disse o Relator:

 

Pouco importa os reais motivos que impulsionaram os agentes públicos a promoverem a concessão de bolsas de estudo de maneira irregular aos demais corréus. Dessa maneira, a defesa de ausência de má-fé ou dolo por parte deles não afasta a responsabilização pela ofensa ao interesse público.

 

                                      O que fez o Tribunal foi manter uma condenação sem qualquer investigação de intenção se contentando com uma, suposta, ilegalidade, gerando uma responsabilidade objetiva inaceitável pelos estudiosos ou mesmo pelo Superior Tribunal de Justiça.

 

Decorre dos requisitos indispensáveis para a configuração do ato de improbidade administrativa lesivo ao Erário que o real prejuízo causado pelo agente público, por simples erro de interpretação legal ou de inabilidade administrativo (erro de boa-fé), sem a existência de indício sério de que ele tenha se conduzido com dolo ou culpa denotativa de má-fé, não autoriza seu enquadramento nessa modalidade de ato ímprobo. A LIA, em suma, alcança o agente público desonesto ou imoral, não o imperito ou inábil de boa-fé.[6]

 

AÇÃO CIVIL. IMPROBIDADE. CULPA.

Na espécie, foi imputada ao procurador do Estado a prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, II, da Lei n. 8.429/1992. Mas a Turma deu provimento ao recurso, por entender que a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois não é admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa (LIA). Assim, é indispensável a presença de conduta dolosa ou culposa do agente público ao praticar tal ato, especialmente pelo tipo previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, especificamente por lesão aos princípios da Administração Pública, que admite manifesta amplitude em sua aplicação. Por outro lado, é importante ressaltar que a forma culposa somente é admitida no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão do erário (art. 10 da LIA), não sendo aplicável aos demais tipos (arts. 9º e 11 da LIA). No caso concreto, o Tribunal de origem qualificou equivocadamente a conduta do agente público, pois a desídia e a negligência, expressamente reconhecidas, no caso, não configuram dolo, tampouco dolo eventual, mas modalidade de culpa. Tal consideração afasta a configuração de ato de improbidade administrativa por violação de princípios da administração pública. Precedentes citados: REsp 734.984-SP, DJe 16/6/2008; REsp 658.415-RS, DJ 3/8/2006; REsp 604.151-RS, DJ 8/6/2006, e REsp 626.034-RS, DJ 5/6/2006. REsp 875.163-RS, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 19/5/2009.

 

                                      Mas o que verdadeiramente importa para o caso, é saber se houve ato de improbidade dolosa para os fins que a Lei Municipal aponta.

 

                                      Como visto, o Tribunal nada disse se a situação foi praticada com o viés doloso ou culposo, ficou omisso, pelo menos o Relator, isso porque, o Desembargador Revisor, foi enfático para dizer a ausência de dolo ou má-fé do consulente no caso:

 

Sem elemento subjetivo do dolo e prova de má-fé, considero não haver conduta de improbidade sujeita às severas sanções da Lei 8.429/92.[7]

 

                                      Com isso, e somente por esse motivo, a referida lei aqui em estudo já não se aplicaria por falta de requisito, qual seja, ausência de condenação por improbidade dolosa, mas tem muito mais.

 

                                      Como visto linhas atrás, se chegou a conclusão de que a referida Lei somente se aplica se todos os requisitos estiverem presentes em um único caso.

 

                                      No mesmo Acordão contrastado, não se verificou a presença do enriquecimento ilícito por parte do consulente, o que torna, mais uma vez, inaplicável a lei aqui no caso.

 

                                      Por fim, acrescente-se ao caso, o fator de que a condenação ainda pende de discussão recursal, não teve votação unânime dos Desembargadores do Tribunal de Justiça de São Paulo, onde o Desembargador, dava provimento ao recurso por entender estar contaminado o processo por nulidade e, que não detectou improbidade, seja culposa ou dolosa.

 

                                      Ausentes, portanto, os requisitos do ato de improbidade dolosa, falta de enriquecimento ilícito e, divergência de votos do órgão colegiado, nada há que se dizer que o consulente incursione pela Lei Orgânica aqui discutida.

 

CONCLUSÃO

 

                                      Por todos os motivos aqui analisados, chegou-se as seguintes conclusões:

 

- A norma Municipal é inconstitucional porque tratou de direitos políticos quando somente a União é quem pode fazê-lo;

- Subsiste ainda a inconstitucionalidade, porque editou norma sobre profissões que também é afeta somente a União;

- A Emenda 43 que incluiu novas regras no Art. 80 da Lei Orgânica do Município de Marília não se aplica ao consulente porque a condenação de órgão colegiado por improbidade não apontou seguramente ato doloso, enriquecimento ilícito e, falta de votação unânime, lembrando que os requisitos do §6, IX do Art. 80 da Lei Municipal precisam, necessariamente, ser avaliados em conjunto, não prestando para os fins da lei a presença de um ou alguns dos requisitos em um mesmo caso;

- Com isso, o consulente está apto a assumir qualquer cargo comissionado ou não, junto a Administração Pública Municipal direta, indireta ou fundacional.

 

                                      O presente parecer vai datado e assinado com quinze laudas em duas vias.

 

                                      Marília, 27 de abril de 2012.

 

                                      CRISTIANO DE SOUZA MAZETO