Decisão:

 

Vistos.

 

Cuida-se de mandado de injunção impetrado porJose Correa Carlos em face da Excelentíssima Senhora Presidenta da Repúblicae dos Excelentíssimos Senhores Presidente da Câmara dos Deputados e Presidente do Senado Federal, com o objetivo de sanar omissão legislativa na regulamentação do artigo 40, §4º, da Constituição Federal, a fim de lhe ser reconhecido direito àaposentadoria especial.

 

Na inicial eletrônica, o impetrante alega que:

 

a) “é, desde os três meses de vida, portador de paralisia infantil, poliomielite, que redundou em seqüela irreversível no membro inferior esquerdo”;

 

b) em 1984, ingressou no serviço público como auxiliar de laboratório, no Instituto Adolfo Lutz, vinculado àSecretaria da Saúde do Estado de São Paulo, e , em 1990, passou no concurso público para Procurador do Estado, cargo ocupado atéos dias atuais;

 

c) “demonstrou situação especial de exercício ininterrupto de atividade, sem licença ou afastamento de qualquer espécie, por mais de 26 anos; mais de 23 deles em ambientes insalubres e perigosos, com percepção de adicionais inerentes”

 

d) em setembro de 2009, postulou administrativamente sua aposentadoria em regime especial, pedido negado ante a inexistência de regulamentação do §4ºdo art. 40 da Constituição Federal;

 

Requer seja julgado procedente o presente mandado de injunção para declarar a omissão legislativa na regulamentação do direito constitucional e determinar seja deferido o seu pedido de aposentadoria em regime especial.

 

Requisitadas, as informações foram prestadas pelas autoridades impetradas, podendo ser assim resumidas:

 

a) o então Presidente da Câmara dos Deputados, Exmo. Sr. Michel Temer, informou “(...) a tramitação nesta Casa dos Projetos de Lei Complementar nº269/2001, nº275/2001, nº  330/2006, nº372/2006, 472/2009, 554/2010 e 555/2010, que cuidam da regulamentação do referido dispositivo constitucional (...)”;

 

b) o então Presidente da República, representado pelo Advogado-Geral da União, Dr. Luís Inácio Lucena Adams, manifestou-se no sentido (i) da ausência de direito subjetivo à aposentadoria especial em razão de faltar ao impetrante requisitos necessários à aposentação especial, os quais não podem ser examinados na presente ação constitucional, (ii) da improcedência do pedido de se adotarem as regras do regime geral da previdência social ante as particularidades do caso sob análise e (iii) de não haver norma a ser utilizada como paradigma;

 

c) o Presidente do Senado Federal manifestou-se no sentido que tramita no Senado Federal o Projeto de Lei nº250/2005, que estabelece requisitos e critérios para a concessão da aposentadoria em regime especial para servidores públicos. Ressaltou, no entanto, que, no caso dos portadores de deficiência, “não [há] no ordenamento quaisquer parâmetros legislativos aptos àaplicação de sentenças aditivas”, o que inviabilizaria o deferimento do pedido formulado nos autos.

 

A douta Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela procedência parcial do pedido, remetendo-se ao parecer exarado no MI nº1.144, assim ementado:

 

‘Mandado de injunção. Regulamentação do art. 40, §4º, inciso I, da Constituição da República. Aposentadoria especial. Servidora pública portadora de deficiência. Projetos de leis complementares em trâmite no Congresso Nacional com o objetivo de regulamentar o preceito constitucional indicado. Análise da eventual perda de objeto da demanda. ‘Evolução jurisprudencial no Supremo Tribunal Federal. MI nº721. Reconhecimento da omissão legislativa. Suprimento da mora com a determinação de aplicação da Lei nº8.213/91, atéque sobrevenha a regulamentação pretendida, aos servidores que trabalham em condições insalubres. Inexistência de legislação, no Regime Geral de Previdência Social, referente àaposentadoria especial do portador de deficiência. Impossibilidade de aplicação analógica da Lei nº8.213/91. Ilegitimidade da definição, pelo Judiciário, dos requisitos e critérios diferenciados de que trata o preceito constitucional. Respeito àseparação de poderes. Parecer pela procedência parcial do pedido.’

 

Éo relatório.

 

 

I. A moldura fático-jurídica do objeto da ação

 

Jose Correa Carlos alega que, aos três meses de idade, adquiriu a doença conhecida como “paralisia infantil”, tendo como consequência lesão funcional em membro inferior esquerdo.

 

Sustenta que, entre 1984 e 1990, exerceu o cargo de auxiliar de laboratório no Instituto Adolfo Lutz e, no exercício de suas funções, esteve exposto a agentes prejudiciais à sua saúde. Em 1990, ingressou para os quadros da Procuradoria do Estado de São Paulo, cargo ocupado atualmente.

 

Alega que está impossibilitado de exercer o direito de se aposentar em virtude da mora legislativa na regulamentação de regime especial de aposentação dos servidores públicos portadores de deficiência (art. 40, § 4º, inciso I, da Constituição Federal).

 

Requer a procedência do pedido para “determinar ao Excelentíssimo Senhor Procurador Geral do Estado de São Paulo, com domicílio na Rua Pamplona, 227, São Paulo-Capital, que conceda ao impetrante, aposentadoria especial voluntária, com vencimentos integrais, nos termos em que foi requerida”.

 

 

II. A jurisprudência do STF acerca do tema

 

O Plenário desta Corte, em 30/8/2007, no julgamento do MI nº721/DF, Relator o Ministro Marco Aurélio, decidindo sobre aposentadoria especial de servidor público, reconheceu a mora legislativa na regulamentação do §4ºdo artigo 40 da Constituição Federal.

 

Na oportunidade, entendeu-se que a modificação implementada pela Emenda Constitucional nº20/98 ao dispositivo constitucional e, após, pela Emenda Constitucional nº47/2005, suplantou a ideia de simples faculdade do legislador (MMII nºs 484/RJ, 425/DF e 447/MG), revelando-se, então, “a existência do direito constitucional àadoção dos requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria daqueles que hajam trabalhado sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física”(nos termos do voto do Ministro Relator).

 

Destarte, prevaleceu o entendimento de que, diante da contumaz omissão do Poder Legislativo, estaria o Poder Judiciário –por força do artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição da República –autorizado a “estabelecer para o caso concreto e de forma temporária, atéa vinda da lei complementarprevista, as balizas do exercício do direito assegurado constitucionalmente”, sem incorrer em violação ao princípio da separação dos poderes (art. 2ºda CF/88).

 

Evoluindo, então, no entendimento da Corte acerca da ação injuncional, proferiu-se decisão com conteúdo normativo, possibilitando o exercício efetivo do direito vindicado no caso concreto. Julgou-se parcialmente procedente o pedido para (i) comunicar a mora ao Presidente da República, competente para iniciar o processo de criação da lei complementar regulamentadora do dispositivo constitucional questionado e (ii) autorizar a autoridade administrativa competente a conceder a aposentadoria especial aplicando, no que couber, o artigo 57 da Lei nº 8.213, na análise do pedido do servidor.

 

Ainda sobre o tema, quando do julgamento do MI nº795/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Dje de 22/5/2009, foi expressamente autorizado aos Ministros decidirem monocraticamente e de forma definitiva casos idênticos.

 

Em julgamentos recentes, o Plenário desta Corte, julgando casos específicos de servidores públicos portadores de deficiência, reconheceu a omissão legislativa e autorizou a autoridade administrativa responsável pela análise do pedido de aposentação a conceder o pedido, nos termos dos precedentes acima relacionados. Vide:

 

“MANDADO DE INJUNÇÃO - MAGISTRADO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA - DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO ÀAPOSENTADORIA ESPECIAL (CF, ART. 40, §4º, I) - INJUSTA FRUSTRAÇÃO DESSE DIREITO EM DECORRÊNCIA DE INCONSTITUCIONAL, PROLONGADA E LESIVA OMISSÃO IMPUTÁVEL A ÓRGÃOS ESTATAIS DA UNIÃO FEDERAL - CORRELAÇÃO ENTRE A IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR E O RECONHECIMENTO DO DIREITO SUBJETIVO ÀLEGISLAÇÃO - DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAÇÃO FUNCIONAL DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA - A INÉRCIA DO PODER PÚBLICO COMO ELEMENTO REVELADOR DO DESRESPEITO ESTATAL AO DEVER DE LEGISLAR IMPOSTO PELA CONSTITUIÇÃO - OMISSÕES NORMATIVAS INCONSTITUCIONAIS: UMA PRÁTICA GOVERNAMENTAL QUE SÓFAZ REVELAR O DESPREZO DAS INSTITUIÇÕES OFICIAIS PELA AUTORIDADE SUPREMA DA LEI FUNDAMENTAL DO ESTADO - A COLMATAÇÃO JURISDICIONAL DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS: UM GESTO DE FIDELIDADE, POR PARTE DO PODER JUDICIÁRIO, ÀSUPREMACIA HIERÁRQUICO-NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - A VOCAÇÃO PROTETIVA DO MANDADO DE INJUNÇÃO - LEGITIMIDADE DOS PROCESSOS DE INTEGRAÇÃO NORMATIVA (DENTRE ELES, O RECURSO ÀANALOGIA) COMO FORMA DE SUPLEMENTAÇÃO DA ‘INERTIA AGENDI VEL DELIBERANDI’- PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRETENDIDA IMPOSIÇÃO DE MULTA ÀPARTE RECORRENTE (CPC, ART. 17 E 18, C/C O ART. 557, §2º) - AUSÊNCIA DE INTUITO MANIFESTAMENTE PROCRASTINATÓRIO - RECORRENTE QUE NÃO AGE COMO ‘IMPROBUS LITIGATOR’- ATITUDE MALICIOSA QUE NÃO SE PRESUME - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”(MI nº1.967/DF-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Tribunal pleno, DJe de 5/12/2011).

 

“MANDADO DE INJUNÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA - DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO ÀAPOSENTADORIA ESPECIAL (CF, ART. 40, §4º, I) - INJUSTA FRUSTRAÇÃO DESSE DIREITO EM DECORRÊNCIA DE INCONSTITUCIONAL, PROLONGADA E LESIVA OMISSÃO IMPUTÁVEL A ÓRGÃOS ESTATAIS DA UNIÃO FEDERAL - CORRELAÇÃO ENTRE A IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR E O RECONHECIMENTO DO DIREITO SUBJETIVO ÀLEGISLAÇÃO - DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAÇÃO FUNCIONAL DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA - A INÉRCIA DO PODER PÚBLICO COMO ELEMENTO REVELADOR DO DESRESPEITO ESTATAL AO DEVER DE LEGISLAR IMPOSTO PELA CONSTITUIÇÃO - OMISSÕES NORMATIVAS INCONSTITUCIONAIS: UMA PRÁTICA GOVERNAMENTAL QUE SÓFAZ REVELAR O DESPREZO DAS INSTITUIÇÕES OFICIAIS PELA AUTORIDADE SUPREMA DA LEI FUNDAMENTAL DO ESTADO - A COLMATAÇÃO JURISDICIONAL DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS: UM GESTO DE FIDELIDADE, POR PARTE DO PODER JUDICIÁRIO, ÀSUPREMACIA HIERÁRQUICO-NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - A VOCAÇÃO PROTETIVA DO MANDADO DE INJUNÇÃO - LEGITIMIDADE DOS PROCESSOS DE INTEGRAÇÃO NORMATIVA (DENTRE ELES, O RECURSO ÀANALOGIA) COMO FORMA DE SUPLEMENTAÇÃO DA “INERTIA AGENDI VEL DELIBERANDI”- PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”(MI nº940/DF-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/12/2011).

 

 

III. O caso dos autos

 

O caso dos autos possui identidade com a questão posta em debate nos precedentes acima mencionados, razão pela qual procedo ao julgamento monocrático da demanda.

 

O art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal aponta o mandado de injunção como o remédio jurídico posto a disposição do sujeito de direito “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes ànacionalidade, àsoberania e àcidadania”.

 

JoséCretella Júnior, sobre o instituto do mandado de injunção, ensina que:

 

“Os mesmos representantes do 'poder que emana do povo', no primeiro momento, unicameralmente, editaram a regra jurídica constitucional e, no próprio texto, com vistas para o futuro, determinaram que, depois divididos bicameralmente, nas duas Casas do Congresso, deveriam ou (a) editar de imediato a respectiva norma regulamentadora, ou (b) abrir, na falta dessa norma, as portas ao controle jurisdicional, mediante o mandado de injunção, sempre que se tornasse inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais, bem como das prerrogativas inerentes ànacionalidade, àsoberania e àcidadania.”(Os 'Writs' na Constituição de 1988: mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, ação popular, habeas corpus. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989. p. 102).

 

Mais adiante, o autor ainda escreve, com igual acerto que:

 

“O sujeito de direito, em determinadas circunstâncias, pode ter 'direito' –direito subjetivo público ou privado -, direito protegido constitucionalmente, mas a falta de norma regulamentadora, descendo do gênero àespécie, pode 'tornar inviável' o respectivo exercício desse direito, havendo, no caso, nítido divórcio entre 'direito subjetivo' e 'direito objetivo', este lacunoso e impedindo o exercício daquele”(CRETELLA JÚNIOR, José. Op. cit. p. 103).

 

Tem-se que o quadro normativo brasileiro relativo ao exercício do direito àaposentadoria especial dos servidores públicos não se modificou com o envio de projeto de lei pelo Presidente da República ao Congresso Nacional.

 

Permanece a ausência de lei complementar em vigor no ordenamento jurídico brasileiro que, quando editada, viabilizaráo exercício do direito subjetivo e, portando, dotaráde eficácia o artigo 40, §4º, da Constituição Federal.

 

Por outro lado, a decisão na presente demanda tem o condão de enunciar regra concreta com o objetivo de possibilitar o exercício do direito àaposentadoria especial pelo impetrante, atéentão impedido de exercê-lo em razão do vácuo normativo.

 

Discorrendo sobre situação semelhante, em que o STF adotou “solução normativo-concretizadora”para o caso de direito de greve dos servidores públicos, Gilmar Ferreira Mendes et alii asseveram:

 

“(...) o Tribunal, afastando-se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada àdeclaração da existência de mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica, passou, sem assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário.

O Tribunal adotou, portanto, uma moderada sentença de perfil aditivo, introduzindo modificação substancial na técnica de decisão do mandado de injunção”(MENDES, Gilmar Ferreira; MÁRTIRES COELHO, Inocêncio; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. 5a. ed. rev e atual. - São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1394).

 

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal exerce a função de realizar a Constituição Federal, reconhecendo um direito nela previamente definido (art. 40, §4º, da CF/88), sem se substituir ao Poder Legislativo que, no momento de edição da norma in abstrato, teráem conta a administração financeira do Estado e a definição de políticas públicas adequadas para melhor realização do orçamento, fixando a fonte de custeio e restabelecendo o equilíbrio atuarial do sistema.

 

A esse respeito, éconveniente estabelecer alguns postulados teoréticos sobre o problema dos mandados de injunção na Corte, a respeito dos quais tenho-me manifestado publicamente.

 

De início, não me filio àcorrente dos que entendem que o Poder Judiciário deve assumir funções legislativas. Éevidente que esse tipo de opinio não édeclarada expressamente, mas finda por ser admitida por meio de circunlóquios e outros instrumentos de retórica constitucional.

 

O STF, especialmente no exercício do controle concentrado, em algumas situações, tem usado do referencial teórico kelseniano, relativamente ao problema do legislador negativo (negativer Gesetzgeber), forma de conduzir a análise de ações diretas.

 

Nem de longe deve o STF associar sua atuação ao modelo de intervenção silenciosa na atividade legislativa. Ocorre, porém, que a mora legislativa existe. E não existe de ontem, mas se dánum ambiente constitucional instaurado em 1988. Em muitos casos, como éo presente, são mais de duas décadas de retardo na concreção de normas magnas, o que traz para o Poder Judiciário o encargo de interferir e, como inicialmente era levado a efeito, notificar o Legislativo. Com o transcurso de mais tempo, a postura inicial da Corte não se mostrou suficiente e, desde então, admitiu-se a conversão da injunção em um instrumento com natureza tipicamente mandatória, para se valer do anglicismo mandatory.

 

Em síntese, não épropriamente que a jurisprudência haja mudado. Os tempos éque se fizeram diferentes. Num verbo, mudaram-se. Em verdade, parafraseando Luís Vaz de Camões, em seu famoso soneto, tem-se como evidente:

 

'Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades,

Muda-se o ser, muda-se a confiança;

Todo o mundo écomposto de mudança,

Tomando sempre novas qualidades.

Continuamente vemos novidades,

Diferentes em tudo da esperança;

Do mal ficam as mágoas na lembrança,

E do bem, se algum houve, as saudades.

 

O tempo cobre o chão de verde manto,

Que jáfoi coberto de neve fria,

E em mim converte em choro o doce canto.

 

E, afora este mudar-se cada dia,

Outra mudança faz de mor espanto:

Que não se muda jácomo soía.'

 

Se ao vate português, em toda sua métrica e medida, pareceu isso acorde, éindicativo de que por aíanda bem a verdade.

 

Em termos menos poéticos, fira-se e refira-se a que a transição do estado de inércia legislativa para o estado de iniciativa legislativa não serve de fundamento para esvaziar a pretensão deduzida nesta injunção. Não se deu o nascimento da norma jurídica que se pretende possa colmatar a lacuna inerente ao artigo 40, §4°, CF/1988.

 

Como jáexpressado neste decisum, as questões de ordem atuarial hão de ser levadas em conta. E deve o Poder Legislativo sobre elas dizer, aísim, no pleno exercício de sua potestade, informado por elementos trazidos com o projeto de lei e sua exposição de motivos. Falar-se em violação do princípio da reserva técnica atuarial (rectius, da prévia fundação dos haveres lastreadores da reserva técnica atuarial) como óbice a que se regulamente a norma da Constituição éo mesmo que se criar uma recorrente petição de princípio: não se regulamenta por que isso pode ofender o princípio da prévia fundação e, por inexistir prévia função, não se pode regulamentar.

 

Deve-se privar o Judiciário do exercício de mais essa função, reconduzido o problema (em seus próprios termos) a quem de direito. A extinção da mora éo que deve ser buscado.

 

Compete ao órgão ou à entidade a que integrado o servidor público o exame do atendimento do requisito tempo de serviço para aposentação, bem assim a existência dos demais requisitos à aposentação.

 

Não pode esta Corte exercer atividade típica da autoridade administrativa, restrita a atuação do STF à constatação da omissão em se regulamentar o direito constitucionalmente assegurado – aposentadoria especial do servidor público (art. 40, § 4º, CF/88) -, que se consumará mediante a atuação da administração pública.

 

 

IV. Dispositivo

 

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a ação para declarar a mora legislativa e possibilitar ao impetrante ter seu pedido de aposentadoria especial analisado pela autoridade administrativa competente que, a partir da comprovação da situação fática do servidor, aplicará, no que couber, o disposto no artigo 57 da Lei nº8.213/91 a fim de viabilizar o exercício do direito previsto no art. 40, §4º, da Constituição Federal.

 

Publique-se. Int..

Brasília, 2 de maio de 2012.

 

Ministro Dias Toffoli

Relator

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